Léo da Silva Alves

Artigos

DOS PROCEDIMENTOS INCIDENTES E DAS MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS NAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL

Sebastião José Lessa

I. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DA AÇÃO DISCIPLINAR

I.a. Introdução

O processo administrativo disciplinar, ensina Léo da Silva Alves, é um expediente jurídico complexo, que precisa ser desenvolvido com certeza na prova e com segurança nas formas.

Adverte o ilustre mestre, que dois terços dos processos disciplinares levados à apreciação judicial são anulados, em razão dos erros cometidos pelas comissões processantes e autoridades julgadoras.

A propósito, a necessidade concreta de se observar a forma e as formalidades básicas e essenciais, no processo administrativo disciplinar, tudo como deflui do art. 2 º, inc. VIII, § único, da Lei nº 9.784/99, foi realçada quando do reconhecimento de nulidade no julgamento do MS nº 8.817, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Paulo Medina, publicado no DJ 22.05.06 (Revista Forum Administrativo, BH, Ano 6, n º 64, junho de 2006, págs. 7476/7).

Logo, deve o agente da Administração, em cada etapa do processo administrativo disciplinar, norteado pelo princípio da verdade real, agir com a acurada segurança jurídica, a que alude o art. 2º, § único, incs. VIII e IX, da Lei nº 9.784/99, cuidando, assim, no sentido de evitar, inclusive, que o incidente processual resolvido de maneira inadequada provoque a nulidade do ato disciplinar e eventualmente do correspondente processo.

De igual modo, não pode a autoridade administrativa desconhecer o texto dos arts. 16 e 112, § 2º, da Lei nº 8.112/90, bem como a norma preconizada no item LXXVIII, do art. 5º, da CF, que assegura a razoável duração do processo judicial ou administrativo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita ção, introduzida na Carta Política pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

Neste trabalho, abordaremos o tema prescrição e decadência da ação disciplinar.

II. Preliminar de prescrição (da ação disciplinar)

Na esfera do direito administrativo disciplinar, leciona Armando Pereira, que ‘’A toda infração disciplinar corresponde uma sanção da lei. A autoridade incumbida de aplicar a penalidade, entretanto, tem um prazo para faz ê-lo. Lançará a punição, no momento adequado, no calor da infração, a fim de alcançar os efeitos psicológicos a que visa. Caindo em inércia, perde a oportunidade de colimar o principal objetivo, que é o de assegurar a ordem e a disciplina administrativas. A inércia, por maior lapso de tempo, significa que a autoridade deseja relegar a infra ção ao esquecimento. E há regras positivas que obrigam ao esquecimento, desde que não aplicadas, de logo’’. (Prática do Processo Administrativo, Fundação Getúlio Vargas, 2ª ed., 1966, pág. 139).

Na mesma linha doutrinária que preconiza a prescritibilidade da ação disciplinar, as lições de Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, ed. Consulex, 2ª ed., pág. 208, e José Cretella Júnior, Tratado de Direito Administrativo, Forense, vol. VI, 1ª ed., pág. 187; Léo da Silva Alves, Prática de Processo Disciplinar, Brasília Jurídica, 2001, pág. 264.

Com efeito, a prescrição da ação disciplinar, vem disciplinada no art. 142, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.112/90, que estabelece prazo de 5 (cinco) anos para aplicação de penas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, e destituição de cargo em comissão; prazo de 2 (dois) anos para pena de suspensão; e prazo de 180 (cento e oitenta) dias para pena de advertência.

II.a. Termo inicial do prazo prescricional (§ 1º, art. 142)

Tarefa bastante delicada, é saber exatamente o termo inicial da prescrição da ação disciplinar, diante do conteúdo difuso do parágrafo primeiro do art. 142, da Lei nº 8.112/90, que diz: ‘’O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido’’. (grifei)

A desnuda amplitude do dispositivo em comento, que não estabelece a data do fato como termo inicial da ação disciplinar, com efeito, reflete preliminarmente um mecanismo legal de defesa em proveito da Administra ção, buscando-se evitar que o servidor faltoso se beneficie através de eventual procedimento ardiloso visando o encobrimento do fato transgressor.

Sob o regime do anterior Estatuto dos Servidores (Lei nº 1.711/52), o então Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP, com o poder normativo ditado pelos arts. 115 e 116, III, do Decreto-lei 200/67, estabeleceu atrav és da Formulação nº 76, que ‘‘A prescrição, nas infrações disciplinares, começa a correr do dia em que o fato se tornou conhecido’’. (grifei)

Esse entendimento daspiano esposado em parecer do ilustre jurista Caio Tácito, na parte que interessa ao tema, merece transcrição, in verbis: ‘‘O poder disciplinar, em que repousa a estabilidade das instituições administrativas, somente se poderá exercer, como é elementar, a partir do momento em que a falta se torne conhecida pela autoridade. Desde que, pelas circunstâncias de fato, a violação do dever funcional se acoberte no sigilo, subtraindo-se ao conhecimento normal da administra ção, não se configura a noção de inércia no uso do pode disciplinar, que caracteriza a prescrição. Entendo, assim, que o curso da prescrição estabelecida no art. 213 do Estatuto deve-se iniciar a partir da data em que o fato se tornar conhecido, embora j á anteriormente consumado’’. (grifei) (José Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, Brasília Jurídica, 2004, pág. 281).

No mesmo rumo, pontificou o Colendo Supremo Tribunal Federal: ‘‘Nas faltas disciplinares que se subtraem, pelas circunstâncias do fato, ao conhecimento da administração, o prazo prescricional se inicia com a ciência da infração’’ (grifei) (STF, RE nº 78.949, rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ 17.09.75, RDA 128/232).

Dessarte, constatada – pelas circunstâncias do fato – a ciência e a inércia da Administração, assim decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

‘’In casu, os fatos ocorreram em 11.09.90 e o processo administrativo foi iniciado em 10.06.99 (fls. 138), quando transcorridos mais de cinco anos. Ainda que o termo a quo seja o da ci ência da Administração, incide a causa extintiva, pois consoante verifica-se da análise dos autos, o Ministério da Educação teve ciência dos fatos em 24.05.91, quando da resposta à correspondência enviada ao Ministro pelo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, encaminhando documentação referente ao enquadramento dos impetrantes, isso sem levar em consideração a divulgação pela imprensa (fls. 107) e a instauração de Inquérito Civil Público pelo Ministério Público Federal (fls. 112).

3. Segurança concedida para tomar sem efeito a cassação da aposentadoria de Alfeu Flermenegildo e determinar a reintegração dos demais impetrantes’’. (grifei)

(STJ, MS 6877 DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 21.05.01)

E para concluir, anote-se, que o já citado DASP, com atribuições inseridas na estrutura do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, editou a Formulação nº 77, com a seguinte ementa: ‘‘A prescrição abrange, também, os atos omissos da Administração’’. E como é correntio, as formulações do DASP têm poder normativo para o Serviço Público ex vi do Decreto-lei nº 200/67, arts. 115 e 116, item III.

De real valia para o tema a ponderação de José Armando da Costa, in verbis: ‘‘De efeito, conclui-se que, desde que haja acessibilidade dos indícios da infração, por quaisquer que sejam os meios e os modos, não é dado à Administração ensancha para alegar que não teve conhecimento do fato, e que por isso não se tenha iniciado o prazo da prescrição’’ (Direito Administrativo Disciplinar, Brasília Jurídica, 2004, pág. 283).

Pelo visto, comprovando-se, no caso concreto, a época em que a Administração teve ciência dos fatos, diretamente ou diante de circunstâncias especiais, como dito no aresto, dali por diante começa a fluir o prazo prescricional da ação disciplinar.

II.b. Prazo do código penal (§ 2º, art. 142)

E continua a lei, no parágrafo segundo do art. 142: ‘’Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime’’, sendo oportuno trazer à colação julgado do Pretório Excelso: ‘’...III.Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei 8.112/90, art. 142, § 2º. Inocorrência de prescrição, no caso. (STF, MS 23.242-1 SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.05.02)

II.c. Interrupção e posterior fluência do prazo prescricional (§§ 3º e 4º, art. 142)

A Lei 8.112/90, disse no parágrafo terceiro do art. 142 que: ’’A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente’’ (grifei). E de resto, no parágrafo quarto, que ‘’Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção’’.

Com efeito, doutrina e jurisprudência sustentam a manifesta ambigüidade dos §§ 3º e 4º, do art. 142, da Lei 8.112/90, como ensina Ivan Barbosa Rigolin in Comentários ao Regime Único, Saraiva, SP, 2ª ed., pág. 24.

Aplacando a questão, vem a lume decisão plenária, unânime, do Pretório Excelso, em que o voto condutor registra: ‘‘A interpretação mais consentânea com o sistema dessa Lei – que no art. 169, § 2º, admite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do prazo legal, seja responsabilizada quando der causa à prescrição de infrações disciplinares capituladas também como crime, o que implica dizer que o prazo de prescrição pode correr antes da decisão final do processo – é a de que, em se tratando de inquérito, instaurado este a prescrição é interrompida, voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a decis ão definitiva não se der no prazo máximo de conclusão do inquérito, que é de 140 dias (artigos 152, ‘’caput’’, combinado com o artigo 169, § 2º, ambos da Lei 8.112/90)’’ (grifei) (STF, MS 22.728-1 PR, pleno, unânime, rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.11.98). Precedentes: STF, MS 23.176-8 RJ, DJ 10.09.99; STF, MS 23.436-2 DF, DJ 15.10.99.

Por ai se vê que, interrompido o curso da prescrição da ação disciplinar com a instauração do apuratório, o prazo prescricional previsto no art. 142 caput e incisos, da Lei 8.112/90, come ça a correr de novo e por inteiro, após os 140 (cento e quarenta) dias, prazo para conclusão (art. 152) e julgamento (art. 167), o que implica dizer que tal prazo pode fluir e encerrar antes da decis ão final do processo, posto que não fica atrelado ao mero talante do julgador.

Assim, na hipótese de pena demissória, a partir da instauração do processo, contra-se 140 (cento e quarenta) dias e mais 5 (cinco) anos, e ultrapassado tal prazo, a a ção disciplinar já estará prescrita.

Em se tratando de sindicância, o prazo, a partir da instauração, será de 80 (oitenta) dias e mais 2 (dois) anos ou 180 (cento e oitenta) dias, dependendo da esp écie de pena, suspensão ou advertência (Cf.: José Armando da Costa, obra citada, pág. 263).




		Artigos DOS PROCEDIMENTOS INCIDENTES E DAS MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS NAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL Sebastião José Lessa I. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DA AÇÃO DISCIPLINAR I.a. Introdução O processo administrativo disciplinar, ensina Léo da Silva Alves, é um expediente jurídico complexo, que precisa ser desenvolvido com certeza na prova e com segurança nas formas. Adverte o ilustre mestre, que dois terços dos processos disciplinares levados à apreciação judicial são anulados, em razão dos erros cometidos pelas comissões processantes e autoridades julgadoras. A propósito, a necessidade concreta de se observar a forma e as formalidades básicas e essenciais, no processo administrativo disciplinar, tudo como deflui do art. 2 º, inc. VIII, § único, da Lei nº 9.784/99, foi realçada quando do reconhecimento de nulidade no julgamento do MS nº 8.817, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Paulo Medina, publicado no DJ 22.05.06 (Revista Forum Administrativo, BH, Ano 6, n º 64, junho de 2006, págs. 7476/7). Logo, deve o agente da Administração, em cada etapa do processo administrativo disciplinar, norteado pelo princípio da verdade real, agir com a acurada segurança jurídica, a que alude o art. 2º, § único, incs. VIII e IX, da Lei nº 9.784/99, cuidando, assim, no sentido de evitar, inclusive, que o incidente processual resolvido de maneira inadequada provoque a nulidade do ato disciplinar e eventualmente do correspondente processo. De igual modo, não pode a autoridade administrativa desconhecer o texto dos arts. 16 e 112, § 2º, da Lei nº 8.112/90, bem como a norma preconizada no item LXXVIII, do art. 5º, da CF, que assegura a razoável duração do processo judicial ou administrativo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita ção, introduzida na Carta Política pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Neste trabalho, abordaremos o tema prescrição e decadência da ação disciplinar. II. Preliminar de prescrição (da ação disciplinar) Na esfera do direito administrativo disciplinar, leciona Armando Pereira, que ‘’A toda infração disciplinar corresponde uma sanção da lei. A autoridade incumbida de aplicar a penalidade, entretanto, tem um prazo para faz ê-lo. Lançará a punição, no momento adequado, no calor da infração, a fim de alcançar os efeitos psicológicos a que visa. Caindo em inércia, perde a oportunidade de colimar o principal objetivo, que é o de assegurar a ordem e a disciplina administrativas. A inércia, por maior lapso de tempo, significa que a autoridade deseja relegar a infra ção ao esquecimento. E há regras positivas que obrigam ao esquecimento, desde que não aplicadas, de logo’’. (Prática do Processo Administrativo, Fundação Getúlio Vargas, 2ª ed., 1966, pág. 139). Na mesma linha doutrinária que preconiza a prescritibilidade da ação disciplinar, as lições de Palhares Moreira Reis, Processo Disciplinar, ed. Consulex, 2ª ed., pág. 208, e José Cretella Júnior, Tratado de Direito Administrativo, Forense, vol. VI, 1ª ed., pág. 187; Léo da Silva Alves, Prática de Processo Disciplinar, Brasília Jurídica, 2001, pág. 264. Com efeito, a prescrição da ação disciplinar, vem disciplinada no art. 142, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.112/90, que estabelece prazo de 5 (cinco) anos para aplicação de penas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, e destituição de cargo em comissão; prazo de 2 (dois) anos para pena de suspensão; e prazo de 180 (cento e oitenta) dias para pena de advertência. II.a. Termo inicial do prazo prescricional (§ 1º, art. 142) Tarefa bastante delicada, é saber exatamente o termo inicial da prescrição da ação disciplinar, diante do conteúdo difuso do parágrafo primeiro do art. 142, da Lei nº 8.112/90, que diz: ‘’O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido’’. (grifei) A desnuda amplitude do dispositivo em comento, que não estabelece a data do fato como termo inicial da ação disciplinar, com efeito, reflete preliminarmente um mecanismo legal de defesa em proveito da Administra ção, buscando-se evitar que o servidor faltoso se beneficie através de eventual procedimento ardiloso visando o encobrimento do fato transgressor. Sob o regime do anterior Estatuto dos Servidores (Lei nº 1.711/52), o então Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP, com o poder normativo ditado pelos arts. 115 e 116, III, do Decreto-lei 200/67, estabeleceu atrav és da Formulação nº 76, que ‘‘A prescrição, nas infrações disciplinares, começa a correr do dia em que o fato se tornou conhecido’’. (grifei) Esse entendimento daspiano esposado em parecer do ilustre jurista Caio Tácito, na parte que interessa ao tema, merece transcrição, in verbis: ‘‘O poder disciplinar, em que repousa a estabilidade das instituições administrativas, somente se poderá exercer, como é elementar, a partir do momento em que a falta se torne conhecida pela autoridade. Desde que, pelas circunstâncias de fato, a violação do dever funcional se acoberte no sigilo, subtraindo-se ao conhecimento normal da administra ção, não se configura a noção de inércia no uso do pode disciplinar, que caracteriza a prescrição. Entendo, assim, que o curso da prescrição estabelecida no art. 213 do Estatuto deve-se iniciar a partir da data em que o fato se tornar conhecido, embora j á anteriormente consumado’’. (grifei) (José Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, Brasília Jurídica, 2004, pág. 281). No mesmo rumo, pontificou o Colendo Supremo Tribunal Federal: ‘‘Nas faltas disciplinares que se subtraem, pelas circunstâncias do fato, ao conhecimento da administração, o prazo prescricional se inicia com a ciência da infração’’ (grifei) (STF, RE nº 78.949, rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ 17.09.75, RDA 128/232). Dessarte, constatada – pelas circunstâncias do fato – a ciência e a inércia da Administração, assim decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: ‘’In casu, os fatos ocorreram em 11.09.90 e o processo administrativo foi iniciado em 10.06.99 (fls. 138), quando transcorridos mais de cinco anos. Ainda que o termo a quo seja o da ci ência da Administração, incide a causa extintiva, pois consoante verifica-se da análise dos autos, o Ministério da Educação teve ciência dos fatos em 24.05.91, quando da resposta à correspondência enviada ao Ministro pelo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, encaminhando documentação referente ao enquadramento dos impetrantes, isso sem levar em consideração a divulgação pela imprensa (fls. 107) e a instauração de Inquérito Civil Público pelo Ministério Público Federal (fls. 112). 3. Segurança concedida para tomar sem efeito a cassação da aposentadoria de Alfeu Flermenegildo e determinar a reintegração dos demais impetrantes’’. (grifei) (STJ, MS 6877 DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 21.05.01) E para concluir, anote-se, que o já citado DASP, com atribuições inseridas na estrutura do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, editou a Formulação nº 77, com a seguinte ementa: ‘‘A prescrição abrange, também, os atos omissos da Administração’’. E como é correntio, as formulações do DASP têm poder normativo para o Serviço Público ex vi do Decreto-lei nº 200/67, arts. 115 e 116, item III. De real valia para o tema a ponderação de José Armando da Costa, in verbis: ‘‘De efeito, conclui-se que, desde que haja acessibilidade dos indícios da infração, por quaisquer que sejam os meios e os modos, não é dado à Administração ensancha para alegar que não teve conhecimento do fato, e que por isso não se tenha iniciado o prazo da prescrição’’ (Direito Administrativo Disciplinar, Brasília Jurídica, 2004, pág. 283). Pelo visto, comprovando-se, no caso concreto, a época em que a Administração teve ciência dos fatos, diretamente ou diante de circunstâncias especiais, como dito no aresto, dali por diante começa a fluir o prazo prescricional da ação disciplinar. II.b. Prazo do código penal (§ 2º, art. 142) E continua a lei, no parágrafo segundo do art. 142: ‘’Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime’’, sendo oportuno trazer à colação julgado do Pretório Excelso: ‘’...III.Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei 8.112/90, art. 142, § 2º. Inocorrência de prescrição, no caso. (STF, MS 23.242-1 SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.05.02) II.c. Interrupção e posterior fluência do prazo prescricional (§§ 3º e 4º, art. 142) A Lei 8.112/90, disse no parágrafo terceiro do art. 142 que: ’’A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente’’ (grifei). E de resto, no parágrafo quarto, que ‘’Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção’’. Com efeito, doutrina e jurisprudência sustentam a manifesta ambigüidade dos §§ 3º e 4º, do art. 142, da Lei 8.112/90, como ensina Ivan Barbosa Rigolin in Comentários ao Regime Único, Saraiva, SP, 2ª ed., pág. 24. Aplacando a questão, vem a lume decisão plenária, unânime, do Pretório Excelso, em que o voto condutor registra: ‘‘A interpretação mais consentânea com o sistema dessa Lei – que no art. 169, § 2º, admite que a autoridade julgadora, que pode julgar fora do prazo legal, seja responsabilizada quando der causa à prescrição de infrações disciplinares capituladas também como crime, o que implica dizer que o prazo de prescrição pode correr antes da decisão final do processo – é a de que, em se tratando de inquérito, instaurado este a prescrição é interrompida, voltando esse prazo a correr novamente por inteiro a partir do momento em que a decis ão definitiva não se der no prazo máximo de conclusão do inquérito, que é de 140 dias (artigos 152, ‘’caput’’, combinado com o artigo 169, § 2º, ambos da Lei 8.112/90)’’ (grifei) (STF, MS 22.728-1 PR, pleno, unânime, rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.11.98). Precedentes: STF, MS 23.176-8 RJ, DJ 10.09.99; STF, MS 23.436-2 DF, DJ 15.10.99. Por ai se vê que, interrompido o curso da prescrição da ação disciplinar com a instauração do apuratório, o prazo prescricional previsto no art. 142 caput e incisos, da Lei 8.112/90, come ça a correr de novo e por inteiro, após os 140 (cento e quarenta) dias, prazo para conclusão (art. 152) e julgamento (art. 167), o que implica dizer que tal prazo pode fluir e encerrar antes da decis ão final do processo, posto que não fica atrelado ao mero talante do julgador. Assim, na hipótese de pena demissória, a partir da instauração do processo, contra-se 140 (cento e quarenta) dias e mais 5 (cinco) anos, e ultrapassado tal prazo, a a ção disciplinar já estará prescrita. Em se tratando de sindicância, o prazo, a partir da instauração, será de 80 (oitenta) dias e mais 2 (dois) anos ou 180 (cento e oitenta) dias, dependendo da esp écie de pena, suspensão ou advertência (Cf.: José Armando da Costa, obra citada, pág. 263). Continua. Ver parte 2