Léo da Silva Alves

Artigos

PROVA ILÍCITA

Sebastião José Lessa

- A REGRA DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS ... (art. 5o, inc. XII, CF)

- A INTERCEPTAÇÃO TELEFÓNICA (Lei n. 9.29696)

- A QUESTÃO DO ``ENCONTRO FORTUITO `` DE OUTROS FATOS OU DE OUTROS ENVOLVIDOS"

- A PROVA EMPRESTADA

I - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O comando - de dignidade constitucional - que inadmite o uso no processo da prova obtida por meios il ícitos (art. 5o, inc. LVI, CF), a bem dizer, tem merecido inúmeros e fecundos estudos, como atestam os valorosos trabalhos doutrinários de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, O processo penal norte-americano e sua influência, Revista Jurídica CONSULEX, Ano VI, n. 135, 31.08.02; LUIZ FLÁVIO GOMES, Interceptação Telefônica, Ed. RT, SP, 1997; e RICARDO RABONEZE, Ed. Síntese, RS, 4a edição.

Da mesma forma, o tema foi amplamente debatido quando do julgamento no Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, da AP n. 307-3/DF, pleno, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 13.10.95.

Corolário do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CF), registra a Carta Política como garantia dos direitos fundamentais que ‘’são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos’’ (art. 5º, inc. LVI, CF).

E protegendo a intimidade, estabeleceu que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (grifei) (art. 5º, inc. XII, CF)

Por sua vez, a Lei n. 9.296/96, regulamentadora do dispositivo constitucional, assentou no Par ágrafo único, do art. 2º, que “Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.” (grifei)

Da leitura de tais dispositivos, resulta claro que a interceptação telefônica de pessoa não indicada e qualificada na prévia investigação, constitui-se, a mais não poder, na quebra de um direito fundamental, com manifesta violação da privacidade, e que justifica a impetração do mandamus (art. 5º, inc. LXIX, CF).

E não cabe apontar, como excludente, a ressalva da lei que cuidou da impossibilidade manifesta da qualificação do investigado, posto que tal circunstância, como é correntio, deve ser devidamente justificada, e em casos excepcionais, quando não se conhece a identidade física do investigado.

A matéria, ressalte-se, de conteúdo relevante, vem ademais provocando dissidências diante dos sucessivos acontecimentos relacionados com o que a doutrina rotulou de "encontro fortuito" de outros fatos ou de outros envolvidos", e mormente quando se cogita da intitulada prova emprestada, particularmente se obtida atrav és de interceptação telefônica no rasto do que preceitua o art. 5o, inc. XII, da Carta Política, dispositivo regulamentado pela Lei n. 9.29696.

A demanda ganha maior relevo na hipótese de ocorrência, mesmo no curso de regular procedimento de interceptação telefônica (art. 2o, § único, Lei n. 9.29696), do que a doutrina, repita-se, classifica de "encontro fortuito" de outros fatos ou de outros envolvidos", tema abordado pelo Prof. LUIZ FLÁVIO GOMES em sua obra Interceptação Telefônica, Editora RT, SP.

Merece anotar, por oportuno, que a possibilidade da utilização da interceptação telefônica, para fins de investigação criminal, prevista no inciso XII, in fine, do artigo 5o, da Carta Política, provocou, como é cediço, antes da edição da Lei n. 9.29696, fundadas divergências no campo da doutrina e da jurisprudência, e diante de inúmeros casos concretos, onde se discutiu ser ou não auto-aplicável a norma constitucional, ou então acerca da necessidade da norma regulamentadora, na impossibilidade da aplicação de teoria da recepção, tudo para legitimar a interceptação telefônica, eventualmente obtida à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/62 – art. 57).

Na ocasião, a questão foi afinal dilucidada pela Colenda Segunda Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o HC 74.586-5, maioria, Relator o Ministro MARCO AUR ÉLIO (DJ 27.04.01), restando então firmado que: "não é auto-aplicável o inciso XII do artigo 5o da Constituição Federal, Exsurge ilícita a prova produzida em período anterior à regulamentação do dispositivo constitucional." (Cf.: Luiz Flávio Gomes, obra citada, pág. 82).

Nesse contexto, e após o advento da Lei n. 9.29696, e com o surgimento do intitulado "encontro fortuito" de outros fatos ou de outros envolvidos", tem-se pretendido apontar como solução para o desate, o uso da nominada prova emprestada, solução que, todavia, tem enfrentado obstáculos na hipótese de ter sido produzida com inobservância do contraditório e do princípio do juiz natural (STF, HC 78749-MS, DJ 25.06.99; STF, HC 67.707-RS, DJ 14.08.92; STJ, HC 14274-PR, DJ 04.06.01; TRF, 1a R. AC 95.01.36237-0-MG, DJ 01.07.98; TJDF, APR 2000.01.3.0013755, DJ 06.06.01).

Com efeito, a matéria é bastante ampla em seus desdobramentos, portanto, não se pretende, como é óbvio, o esgotamento do tema.

Dito isto, passemos ao sintetizado estudo.

II - A REGRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E A RESPECTIVA RESSALVA (art. 5º, inc. XII, da CF, e a Lei nº 9.296/96)

De fato, a regra da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas sofre abrandamento nas hipóteses elencadas na lei, posto que as garantias fundamentais do homem, como apontam doutrina e jurisprud ência, não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública (UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal Anotada, Ed. Saraiva, SP, 2000, pág. 115; STJ, HC 3.982-RJ, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 26.02.96).

A interceptação telefônica já mereceu inúmeras considerações doutrinárias, merecendo destaque as anotações de UADI LAMMÊGO BULOS, ao ensejo do art. 5º, inc. XII, da Carta política:

“f) Quando a gravação telefônica é lícita ou ilícita

Com base no dispositivo constitucional em estudo, podemos enumerar sete passos que ajudar ão a saber se a gravação telefônica é lícita ou ilícita:

1º) não constitui delito a gravação feita por uma das pessoas que estiver conversando ao telefone, como outro interlocutor, para obter a prova de um crime. Nesse caso, não se exige autorização judicial;

2º) mas, se um terceiro gravar ou interceptar uma conversa entre duas outras pessoas, cometer á crime, ainda que seja de um parente, de um amigo, de um companheiro bem próximo ou de um familiar íntimo. Trata-se de ato ilícito, que pode sujeitar o seu autor a uma pena de reclusão de dois a quatro anos;

3º) durante a investigação de um crime, a autoridade policial poderá gravar conversas telefônicas entre duas ou mais pessoas, desde que esteja munida de ordem do juiz;

4º) todavia, se a polícia, ao realizar o trabalho de investigação do delito, gravar conversas telefônicas sem ordem judicial, cometerá ato ilícito;

5º) pessoas jurídicas, v.g., empresas, escritórios comerciais etc., podem gravar os telefonemas de seus funcionários, desde quando eles sejam devidamente comunicados desse procedimento;

6º) a gravação telefônica de conversas ou diálogos sobre assuntos gerais por um dos interlocutores não é crime;

7º) porém, se um dos interlocutores ao gravar a conversa telefônica, invadir a esfera pessoal do outro estará agredindo a intimidade alheia, considerada inviolável pela Constituição. Nesse caso, cumprirá ao magistrado, se devidamente provocado, decidir acerca do direito à indenização pelo dano material ou moral (art. 5º, X).

(Constituição Federal Anotada, Ed. Saraiva, SP, 2000, pág. 120)




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Corolário do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CF), registra a Carta Política como garantia dos direitos fundamentais que ‘’são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos’’ (art. 5º, inc. LVI, CF). E protegendo a intimidade, estabeleceu que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (grifei) (art. 5º, inc. XII, CF) Por sua vez, a Lei n. 9.296/96, regulamentadora do dispositivo constitucional, assentou no Par ágrafo único, do art. 2º, que “Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.” (grifei) Da leitura de tais dispositivos, resulta claro que a interceptação telefônica de pessoa não indicada e qualificada na prévia investigação, constitui-se, a mais não poder, na quebra de um direito fundamental, com manifesta violação da privacidade, e que justifica a impetração do mandamus (art. 5º, inc. LXIX, CF). E não cabe apontar, como excludente, a ressalva da lei que cuidou da impossibilidade manifesta da qualificação do investigado, posto que tal circunstância, como é correntio, deve ser devidamente justificada, e em casos excepcionais, quando não se conhece a identidade física do investigado. A matéria, ressalte-se, de conteúdo relevante, vem ademais provocando dissidências diante dos sucessivos acontecimentos relacionados com o que a doutrina rotulou de "encontro fortuito" de outros fatos ou de outros envolvidos", e mormente quando se cogita da intitulada prova emprestada, particularmente se obtida atrav és de interceptação telefônica no rasto do que preceitua o art. 5o, inc. XII, da Carta Política, dispositivo regulamentado pela Lei n. 9.29696. A demanda ganha maior relevo na hipótese de ocorrência, mesmo no curso de regular procedimento de interceptação telefônica (art. 2o, § único, Lei n. 9.29696), do que a doutrina, repita-se, classifica de "encontro fortuito" de outros fatos ou de outros envolvidos", tema abordado pelo Prof. LUIZ FLÁVIO GOMES em sua obra Interceptação Telefônica, Editora RT, SP. Merece anotar, por oportuno, que a possibilidade da utilização da interceptação telefônica, para fins de investigação criminal, prevista no inciso XII, in fine, do artigo 5o, da Carta Política, provocou, como é cediço, antes da edição da Lei n. 9.29696, fundadas divergências no campo da doutrina e da jurisprudência, e diante de inúmeros casos concretos, onde se discutiu ser ou não auto-aplicável a norma constitucional, ou então acerca da necessidade da norma regulamentadora, na impossibilidade da aplicação de teoria da recepção, tudo para legitimar a interceptação telefônica, eventualmente obtida à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117/62 – art. 57). Na ocasião, a questão foi afinal dilucidada pela Colenda Segunda Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o HC 74.586-5, maioria, Relator o Ministro MARCO AUR ÉLIO (DJ 27.04.01), restando então firmado que: "não é auto-aplicável o inciso XII do artigo 5o da Constituição Federal, Exsurge ilícita a prova produzida em período anterior à regulamentação do dispositivo constitucional." (Cf.: Luiz Flávio Gomes, obra citada, pág. 82). Nesse contexto, e após o advento da Lei n. 9.29696, e com o surgimento do intitulado "encontro fortuito" de outros fatos ou de outros envolvidos", tem-se pretendido apontar como solução para o desate, o uso da nominada prova emprestada, solução que, todavia, tem enfrentado obstáculos na hipótese de ter sido produzida com inobservância do contraditório e do princípio do juiz natural (STF, HC 78749-MS, DJ 25.06.99; STF, HC 67.707-RS, DJ 14.08.92; STJ, HC 14274-PR, DJ 04.06.01; TRF, 1a R. AC 95.01.36237-0-MG, DJ 01.07.98; TJDF, APR 2000.01.3.0013755, DJ 06.06.01). Com efeito, a matéria é bastante ampla em seus desdobramentos, portanto, não se pretende, como é óbvio, o esgotamento do tema. Dito isto, passemos ao sintetizado estudo. II - A REGRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E A RESPECTIVA RESSALVA (art. 5º, inc. XII, da CF, e a Lei nº 9.296/96) De fato, a regra da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas sofre abrandamento nas hipóteses elencadas na lei, posto que as garantias fundamentais do homem, como apontam doutrina e jurisprud ência, não podem servir de apanágio à desordem, ao caos, à subversão da ordem pública (UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal Anotada, Ed. Saraiva, SP, 2000, pág. 115; STJ, HC 3.982-RJ, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 26.02.96). A interceptação telefônica já mereceu inúmeras considerações doutrinárias, merecendo destaque as anotações de UADI LAMMÊGO BULOS, ao ensejo do art. 5º, inc. XII, da Carta política: “f) Quando a gravação telefônica é lícita ou ilícita Com base no dispositivo constitucional em estudo, podemos enumerar sete passos que ajudar ão a saber se a gravação telefônica é lícita ou ilícita: 1º) não constitui delito a gravação feita por uma das pessoas que estiver conversando ao telefone, como outro interlocutor, para obter a prova de um crime. Nesse caso, não se exige autorização judicial; 2º) mas, se um terceiro gravar ou interceptar uma conversa entre duas outras pessoas, cometer á crime, ainda que seja de um parente, de um amigo, de um companheiro bem próximo ou de um familiar íntimo. Trata-se de ato ilícito, que pode sujeitar o seu autor a uma pena de reclusão de dois a quatro anos; 3º) durante a investigação de um crime, a autoridade policial poderá gravar conversas telefônicas entre duas ou mais pessoas, desde que esteja munida de ordem do juiz; 4º) todavia, se a polícia, ao realizar o trabalho de investigação do delito, gravar conversas telefônicas sem ordem judicial, cometerá ato ilícito; 5º) pessoas jurídicas, v.g., empresas, escritórios comerciais etc., podem gravar os telefonemas de seus funcionários, desde quando eles sejam devidamente comunicados desse procedimento; 6º) a gravação telefônica de conversas ou diálogos sobre assuntos gerais por um dos interlocutores não é crime; 7º) porém, se um dos interlocutores ao gravar a conversa telefônica, invadir a esfera pessoal do outro estará agredindo a intimidade alheia, considerada inviolável pela Constituição. Nesse caso, cumprirá ao magistrado, se devidamente provocado, decidir acerca do direito à indenização pelo dano material ou moral (art. 5º, X). (Constituição Federal Anotada, Ed. Saraiva, SP, 2000, pág. 120) Continua. Ver parte 2