Léo da Silva Alves - Jurisprudência

Jurisprudência

Defesa

Nota do professor:

A defesa técnica, mesmo sem previsão em estatutos, tem sido exigida pelo STJ para que se estabeleça uma relação jurídica válida.

Embora os estatutos digam que ao acusado é facultado acompanhar o processo pessoalmente (ou por intermédio de procurador), o STJ entendeu, no MS nº 10.837 (DF 2005/0120158-6), acolhendo fundamentação de um dos nossos livros, que a instrução, em sendo contraditória, exige presença de advogado. O Judiciário lembrou que, pela Constituição Federal, o advogado é indispensável à realização da justiça. A Carta fala em “indispensável”. E a lei não tem palavras inúteis.

Logo, a notificação deve esclarecer ao argüido que ele precisa “comparecer acompanhado de advogado ou, não o tendo, ser-lhe-á nomeado defensor”. Neste caso, compete ao presidente nomear, no ato, advogado para oficiar ad hoc. O STJ, na mesma decis ão, firmou exigência de defesa técnica, conforme o Voto do ministro Arnaldo Esteves Lima:

“Esse posicionamento decorre da circunstância de que é exatamente na fase probatória que se colhem os elementos que servirão de suporte para a futura penalidade administrativa. Por conseguinte, é imperioso que o servidor público seja acompanhado de advogado ou defensor público para que, em tese, obtenha a seu favor uma defesa técnica.”

(...)

“Com efeito, a simples determinação legal, facultando ao servido acompanhar o processo desde a sua instauração pessoalmente ou por procurador não satisfaz a exigência constitucional do art. 5º, LV, da Constituição Federal...” (grifamos)

DEFESA TÉCNICA (I)

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de servidor acusado em processo disciplinar. Na hipótese, não houve em nenhum momento tal assistência, configurando flagrante prejuízo para a defesa, conforme consta dos autos.

MS 10026 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0143041-5

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - TERCEIRA SEÇÃO

DJ 02.10.2006 p. 218

DEFESA TÉCNICA (II)

A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral (Precedentes).

Independentemente de defesa pessoal, é indispensável a nomeação de defensor dativo, em respeito à ampla defesa.

AgRg no Ag 734181 / ES; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0005102-2

Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA

DJ 28.08.2006 p. 305

SÚMULA DO STJ, COM ANOTAÇÕES

Presença obrigatória de advogado vira súmula no STJ

A Terceira Seção do STJ aprovou uma nova súmula, de interesse dos servidores públicos. O texto preconiza que “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar“.

A Súmula n°. 343 servirá de parâmetro para futuros julgamentos da Corte sobre o tema. Ela foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido, que preside a Se ção, e aprovada por unanimidade.

Para redigir a nova súmula, os ministros tiveram como parâmetro os artigos 153, 163 e 164 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União (Lei n°. 8.112/90 - clique aqui), além da jurisprudência do próprio STJ firmada com base no julgamento dos seguintes processos: MS 7.078-DF (Terceira Se ção de 22/10/03 – Diário da Justiça de 09/12/03); MS 9.201-DF (Terceira Seção 08/09/04 – DJ 18/10/04); MS 10.565-DF (Terceira Seção 08/02/06 – DJ 13/03/06); MS 10.837-DF (Terceira Seção 28/06/06 – DJ 13/11/06); RMS 20.148-PE (Quinta Turma 07/03/06 – DJ 27/03/06).

A súmula não tem efeito vinculante, isto é, não obriga as demais instâncias a decidir conforme ela preconiza. No entanto, é um resumo do entendimento vigente no STJ quanto a um assunto e, por isso, serve de refer ência para os outros tribunais do País sobre a posição dominante na Corte acerca da questão.

DEFESA IRREGULAR, SEM PREJUÍZO (I)

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória.

2. No caso, todavia, a impetrante, que participou pessoalmente da fase instrutória, após o indiciamento, constituiu advogado que apresentou defesa escrita, na qual não alegou cerceamento de defesa ou vício na formação das provas e manifestou-se sobre todo o conjunto probatório, refutando cada um dos fatos imputados, pelo que não houve demonstração de efetivo prejuízo para a defesa.

MS 10172 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0176467-1

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - TERCEIRA SEÇÃO

DJ 02.08.2006 p. 215

DEFESA IRREGULAR, SEM PREJUÍZO (II)

Em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutória em processo disciplinar. No caso, embora o impetrante tenha comparecido em parte das audiências de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado, mostra-se desnecess ária a anulação do processo, complexo e extenso, à míngua de demonstração de efetivo prejuízo e considerando que a comissão processante formou convicção com fundamento em outros elementos probatórios, inclusive de natureza documental, não sendo as testemunhas as únicas a fundamentarem sua conclusão.

MS 10825 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0118251-3

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - TERCEIRA SEÇÃO

DJ 12.06.2006 p. 434

DEFESA DATIVA – MÚNUS PÚBLICO

(...)

II - O fato de defensor dativo possuir impedimento para advogar contra o Poder Público não gera a nulidade de processo administrativo disciplinar, já que a sua atuação decorre de múnus público. In casu, a atuação da defensora circunscreveu-se, apenas, em acompanhar o indiciado, também Bacharel em Direito, no interrogatório.

III - A declaração de nulidade de ato processual exige a respectiva comprovação de prejuízo. Havendo prova robusta do respeito aos princípios constitucionais fundamentais ao caso, devido processo legal, contraditório e ampla defesa, descabida a anulação do compêndio. Aplicável, à espécie, o princípio do “pas de nullité sans grif”.

EDcl no RMS 10264 / PE ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1998/0075668-0

Ministro GILSON DIPP - QUINTA TURMA

DJ 07.10.2002 p. 273

VISTA DOS AUTOS POR ADVOGADO

1. No curso do prazo para interposição do processo administrativo, o advogado do interessado tem o direito de, necessariamente, ter vista dos autos.

2. Óbice administrativo ou burocrático à consulta dos autos impede a fluência do prazo recursal, sob pena de cerceamento de defesa.

MS 11942 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2006/0120066-9

Ministra ELIANA CALMON - PRIMEIRA SEÇÃO

DJ 23.10.2006 p. 236

DESÍDIA DO PATRONO DA DEFESA

Se o impetrante já tinha defensor constituído nos autos do procedimento administrativo e este, seja por desídia ou eventual estratégia processual, deixou transcorrer o prazo para a impetração do mandado de segurança, a constituição de novo defensor não tem o condão de restaurar esse prazo.

A parte, que tem livre disposição para contratar ou não o seu defensor, é quem deve suportar os ônus e prejuízos decorrentes da má atuação do seu causídico.

RMS 12588 / RJ; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2000/0127057-5

Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA

DJ 16.10.2006 p. 384

ADVOGADO – FALTA DE URBANIDADE

1. A falta de urbanidade de advogado com autoridade pública constitui infração disciplinar consubstanciada em conduta incompatível com a advocacia, nos termos do inciso XXV do art. 34 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94) e do art. 44 do C ódigo de Ética e Disciplina.

2. Compete à OAB averiguar a prática de infração disciplinar por advogado e impor-lhe, em caso afirmativo, sanções disciplinares pelos excessos que cometer (art. 7º, § 2º, do Estatuto).

REsp 447428 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2002/0086510-6

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - SEGUNDA TURMA

DJ 02.08.2006 p. 239

FALTA DE INTERROGATÓRIO – DEFESA INSUBSISTENTE

Se à recorrente, arrolada como testemunha em Procedimento Administrativo instaurado contra outros servidores, n ão é garantido o direito a ser interrogada, após sua indiciação, agora na condição também de acusada, sendo-lhe facultada, apenas, a apresentação de defesa escrita após ter vista dos autos, configura-se violação à ampla defesa e ao contraditório, constitucionalmente assegurados.

RMS 14512 / MT; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2002/0027183-4

Ministro JORGE SCARTEZZINI - QUINTA TURMA

DJ 19.12.2003 p. 500

INDEFERIMENTO DE PROVA – FUNDAMENTAÇÃO

Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no processo administrativo disciplinar, o presidente da comissão deve fundamentar adequadamente a rejeição de pedido de oitiva de testemunhas formulado pelo servidor (art. 156, § 1º, da Lei 8.112/90), em obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). No caso, a autoridade administrativa indeferiu os depoimentos requeridos na defesa escrita, pois n ão trariam maiores esclarecimentos para o desfecho da investigação. Deveria, contudo, ter explicitado o motivo porque tais testemunhos seriam desnecess ários, e não fazer mera repetição da regra do citado art. 156, § 1º, da Lei nº 8.112/90.

A insuficiente fundamentação da recusa ao pleito do impetrante configura cerceamento de defesa, o que importa na declara ção de nulidade do processo administrativo disciplinar desde tal ato.

MS 10468 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0030834-5

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - TERCEIRA SEÇÃO

DJ 30.10.2006 p. 237

ADVERTÊNCIA SEM DEFESA - NULIDADE

Conquanto totalmente desnecessária, na espécie, a instauração de processo disciplinar para a apuração da infração imputada, tendo em vista a pena cominada (advertência), o processo de sindicância, desde que utilizado como meio único para a apuração e aplicação de penalidades disciplinares, deve, obrigatoriamente, observar os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Não se pode conceber, em pleno Estado Democrático de Direito, como suficiente para ensejar a imposição de qualquer penalidade (mesmo a mais branda) – em face das garantias constitucionais –, a simples oitiva do servidor.

RMS 14310 / PB; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0003888-9

Ministra LAURITA VAZ - QUINTA TURMA

DJ 25.09.2006 p. 279

ALEGAÇÕES FINAIS

A Lei 8.112/90, ao estabelecer regulamentação específica para o processo disciplinar dos servidores públicos por ela regidos, admite aplicação apenas subsidiária da Lei 9.784/99. Se não há previsão na Lei 8.112/90 para o oferecimento de alegações finais pelo acusado antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base na lei genérica.

MS 11221 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0198440-8

Ministro FELIX FISCHER - TERCEIRA SEÇÃO

DJ 28.08.2006 p. 213

Veja também:

* INSTAURAÇÃO

* INSTRUÇÃO

* DEFESA

* JULGAMENTO




		Jurisprudência Defesa Nota do professor: A defesa técnica, mesmo sem previsão em estatutos, tem sido exigida pelo STJ para que se estabeleça uma relação jurídica válida. Embora os estatutos digam que ao acusado é facultado acompanhar o processo pessoalmente (ou por intermédio de procurador), o STJ entendeu, no MS nº 10.837 (DF 2005/0120158-6), acolhendo fundamentação de um dos nossos livros, que a instrução, em sendo contraditória, exige presença de advogado. O Judiciário lembrou que, pela Constituição Federal, o advogado é indispensável à realização da justiça. A Carta fala em “indispensável”. E a lei não tem palavras inúteis. Logo, a notificação deve esclarecer ao argüido que ele precisa “comparecer acompanhado de advogado ou, não o tendo, ser-lhe-á nomeado defensor”. Neste caso, compete ao presidente nomear, no ato, advogado para oficiar ad hoc. O STJ, na mesma decis ão, firmou exigência de defesa técnica, conforme o Voto do ministro Arnaldo Esteves Lima: “Esse posicionamento decorre da circunstância de que é exatamente na fase probatória que se colhem os elementos que servirão de suporte para a futura penalidade administrativa. Por conseguinte, é imperioso que o servidor público seja acompanhado de advogado ou defensor público para que, em tese, obtenha a seu favor uma defesa técnica.” (...) “Com efeito, a simples determinação legal, facultando ao servido acompanhar o processo desde a sua instauração pessoalmente ou por procurador não satisfaz a exigência constitucional do art. 5º, LV, da Constituição Federal...” (grifamos) DEFESA TÉCNICA (I) O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de servidor acusado em processo disciplinar. Na hipótese, não houve em nenhum momento tal assistência, configurando flagrante prejuízo para a defesa, conforme consta dos autos. MS 10026 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0143041-5 Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - TERCEIRA SEÇÃO DJ 02.10.2006 p. 218 DEFESA TÉCNICA (II) A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral (Precedentes). Independentemente de defesa pessoal, é indispensável a nomeação de defensor dativo, em respeito à ampla defesa. AgRg no Ag 734181 / ES; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0005102-2 Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA DJ 28.08.2006 p. 305 SÚMULA DO STJ, COM ANOTAÇÕES Presença obrigatória de advogado vira súmula no STJ A Terceira Seção do STJ aprovou uma nova súmula, de interesse dos servidores públicos. O texto preconiza que “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar“. A Súmula n°. 343 servirá de parâmetro para futuros julgamentos da Corte sobre o tema. Ela foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido, que preside a Se ção, e aprovada por unanimidade. Para redigir a nova súmula, os ministros tiveram como parâmetro os artigos 153, 163 e 164 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União (Lei n°. 8.112/90 - clique aqui), além da jurisprudência do próprio STJ firmada com base no julgamento dos seguintes processos: MS 7.078-DF (Terceira Se ção de 22/10/03 – Diário da Justiça de 09/12/03); MS 9.201-DF (Terceira Seção 08/09/04 – DJ 18/10/04); MS 10.565-DF (Terceira Seção 08/02/06 – DJ 13/03/06); MS 10.837-DF (Terceira Seção 28/06/06 – DJ 13/11/06); RMS 20.148-PE (Quinta Turma 07/03/06 – DJ 27/03/06). A súmula não tem efeito vinculante, isto é, não obriga as demais instâncias a decidir conforme ela preconiza. No entanto, é um resumo do entendimento vigente no STJ quanto a um assunto e, por isso, serve de refer ência para os outros tribunais do País sobre a posição dominante na Corte acerca da questão. DEFESA IRREGULAR, SEM PREJUÍZO (I) 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de acusado em processo administrativo disciplinar, inclusive na fase instrutória. 2. No caso, todavia, a impetrante, que participou pessoalmente da fase instrutória, após o indiciamento, constituiu advogado que apresentou defesa escrita, na qual não alegou cerceamento de defesa ou vício na formação das provas e manifestou-se sobre todo o conjunto probatório, refutando cada um dos fatos imputados, pelo que não houve demonstração de efetivo prejuízo para a defesa. MS 10172 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0176467-1 Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - TERCEIRA SEÇÃO DJ 02.08.2006 p. 215 DEFESA IRREGULAR, SEM PREJUÍZO (II) Em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou defensor dativo durante toda a fase instrutória em processo disciplinar. No caso, embora o impetrante tenha comparecido em parte das audiências de oitiva de testemunhas desacompanhado de defensor dativo ou de advogado, mostra-se desnecess ária a anulação do processo, complexo e extenso, à míngua de demonstração de efetivo prejuízo e considerando que a comissão processante formou convicção com fundamento em outros elementos probatórios, inclusive de natureza documental, não sendo as testemunhas as únicas a fundamentarem sua conclusão. MS 10825 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0118251-3 Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - TERCEIRA SEÇÃO DJ 12.06.2006 p. 434 DEFESA DATIVA – MÚNUS PÚBLICO (...) II - O fato de defensor dativo possuir impedimento para advogar contra o Poder Público não gera a nulidade de processo administrativo disciplinar, já que a sua atuação decorre de múnus público. In casu, a atuação da defensora circunscreveu-se, apenas, em acompanhar o indiciado, também Bacharel em Direito, no interrogatório. III - A declaração de nulidade de ato processual exige a respectiva comprovação de prejuízo. Havendo prova robusta do respeito aos princípios constitucionais fundamentais ao caso, devido processo legal, contraditório e ampla defesa, descabida a anulação do compêndio. Aplicável, à espécie, o princípio do “pas de nullité sans grif”. EDcl no RMS 10264 / PE ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1998/0075668-0 Ministro GILSON DIPP - QUINTA TURMA DJ 07.10.2002 p. 273 VISTA DOS AUTOS POR ADVOGADO 1. No curso do prazo para interposição do processo administrativo, o advogado do interessado tem o direito de, necessariamente, ter vista dos autos. 2. Óbice administrativo ou burocrático à consulta dos autos impede a fluência do prazo recursal, sob pena de cerceamento de defesa. MS 11942 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2006/0120066-9 Ministra ELIANA CALMON - PRIMEIRA SEÇÃO DJ 23.10.2006 p. 236 DESÍDIA DO PATRONO DA DEFESA Se o impetrante já tinha defensor constituído nos autos do procedimento administrativo e este, seja por desídia ou eventual estratégia processual, deixou transcorrer o prazo para a impetração do mandado de segurança, a constituição de novo defensor não tem o condão de restaurar esse prazo. A parte, que tem livre disposição para contratar ou não o seu defensor, é quem deve suportar os ônus e prejuízos decorrentes da má atuação do seu causídico. RMS 12588 / RJ; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2000/0127057-5 Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA DJ 16.10.2006 p. 384 ADVOGADO – FALTA DE URBANIDADE 1. A falta de urbanidade de advogado com autoridade pública constitui infração disciplinar consubstanciada em conduta incompatível com a advocacia, nos termos do inciso XXV do art. 34 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94) e do art. 44 do C ódigo de Ética e Disciplina. 2. Compete à OAB averiguar a prática de infração disciplinar por advogado e impor-lhe, em caso afirmativo, sanções disciplinares pelos excessos que cometer (art. 7º, § 2º, do Estatuto). REsp 447428 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2002/0086510-6 Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - SEGUNDA TURMA DJ 02.08.2006 p. 239 FALTA DE INTERROGATÓRIO – DEFESA INSUBSISTENTE Se à recorrente, arrolada como testemunha em Procedimento Administrativo instaurado contra outros servidores, n ão é garantido o direito a ser interrogada, após sua indiciação, agora na condição também de acusada, sendo-lhe facultada, apenas, a apresentação de defesa escrita após ter vista dos autos, configura-se violação à ampla defesa e ao contraditório, constitucionalmente assegurados. RMS 14512 / MT; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0027183-4 Ministro JORGE SCARTEZZINI - QUINTA TURMA DJ 19.12.2003 p. 500 INDEFERIMENTO DE PROVA – FUNDAMENTAÇÃO Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no processo administrativo disciplinar, o presidente da comissão deve fundamentar adequadamente a rejeição de pedido de oitiva de testemunhas formulado pelo servidor (art. 156, § 1º, da Lei 8.112/90), em obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). No caso, a autoridade administrativa indeferiu os depoimentos requeridos na defesa escrita, pois n ão trariam maiores esclarecimentos para o desfecho da investigação. Deveria, contudo, ter explicitado o motivo porque tais testemunhos seriam desnecess ários, e não fazer mera repetição da regra do citado art. 156, § 1º, da Lei nº 8.112/90. A insuficiente fundamentação da recusa ao pleito do impetrante configura cerceamento de defesa, o que importa na declara ção de nulidade do processo administrativo disciplinar desde tal ato. MS 10468 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0030834-5 Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - TERCEIRA SEÇÃO DJ 30.10.2006 p. 237 ADVERTÊNCIA SEM DEFESA - NULIDADE Conquanto totalmente desnecessária, na espécie, a instauração de processo disciplinar para a apuração da infração imputada, tendo em vista a pena cominada (advertência), o processo de sindicância, desde que utilizado como meio único para a apuração e aplicação de penalidades disciplinares, deve, obrigatoriamente, observar os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Não se pode conceber, em pleno Estado Democrático de Direito, como suficiente para ensejar a imposição de qualquer penalidade (mesmo a mais branda) – em face das garantias constitucionais –, a simples oitiva do servidor. RMS 14310 / PB; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0003888-9 Ministra LAURITA VAZ - QUINTA TURMA DJ 25.09.2006 p. 279 ALEGAÇÕES FINAIS A Lei 8.112/90, ao estabelecer regulamentação específica para o processo disciplinar dos servidores públicos por ela regidos, admite aplicação apenas subsidiária da Lei 9.784/99. Se não há previsão na Lei 8.112/90 para o oferecimento de alegações finais pelo acusado antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base na lei genérica. MS 11221 / DF; MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0198440-8 Ministro FELIX FISCHER - TERCEIRA SEÇÃO DJ 28.08.2006 p. 213 Veja também: * INSTAURAÇÃO * INSTRUÇÃO * DEFESA * JULGAMENTO